Gutachterliche Stellungnahme

zur Zulässigkeit einer Nebentätigkeit von Psychologischen Psychotherapeuten (PPT) und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (KJP)

im Auftrag des Deutschen Psychotherapeutenverbandes und des Verbandes Psychologischer Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten im BDP e.V.

I. Fragestellung

Nach Schätzungen übten bisher ca. 50 % der Psychologen neben ihrer selbstständigen Tätigkeit eine Angestelltentätigkeit aus, z. B. in einer Beratungsstelle, einer Klinik oder einer anderen Einrichtung. Oft genug kam zu diesen beiden Tätigkeiten noch eine über mehrere Jahre sich hinziehende Weiterbildung mit Behandlungen im sogenannten "Beauftragungsverfahren" hinzu.

Diese "Kombination" verschiedener Tätigkeitsbereiche hatte zum Teil sachliche Gründe, etwa soweit Schulkinder meist nur nachmittags für eine Behandlung zur Verfügung stehen, in der Beratungsstelle oder Klinik nur entsprechend eingeschränkter Bedarf an psychologischer Tätigkeit bestand.

Bisweilen war aus Sicht der Klienten eine Kombination von "stationärer" und "ambulanter" Psychotherapie wünschenswert, um die "allmähliche Entwöhnung" eines Patienten aus dem behüteten Umfeld einer stationären Einrichtung zu erreichen. Dies betraf auch die Behandlung von Suchtkranken, die neben der stationären Entwöhnung in ambulanter Behandlung standen.

Schließlich entsprach und entspricht es auch der persönlichen Lebensplanung vieler PPT bzw. KJP, nicht auf die "vollschichtige" Selbstständigkeit fixiert zu sein. Die eine oder andere Hälfte ihrer Berufstätigkeit aufgeben zu müssen, kann bedrohliche Auswirkungen auf die Altersversorgung haben – etwa soweit es um die betriebliche Altersvorsorge oder eine kaum – noch zu realisierende private Altersvorsorge geht. Diese Berufsgestaltung war bei vielen Psychotherapeuten auch an Qualitätskriterien orientiert: Die psychotherapeutische Tätigkeit ist in hohem Maße beziehungsabhängig und bedarf daher einer sehr viel intensiveren Supervision als andere Tätigkeiten, die ohnehin einer ständigen Kontrolle der beruflichen Öffentlichkeit unterliegen. Eine Tätigkeit in institutionellem Rahmen, wie eine Beratungsstelle oder Klinik, mit üblicherweise stattfindenden Team- und Fallsupervisionen fördert auch die Einzelarbeit, dient sozusagen der Qualitätssicherung. Die Einzelarbeit wiederum fördert Sichtweisen, die in institutionellem Rahmen bisweilen verloren gehen. So ist die zweigleisige Berufstätigkeit im psychotherapeutischen Bereich qualitätsfördernd.

Nachdem in früheren Zeiten die Zulassungausschüsse ärztlichen Therapeuten problemlos eine Zulassung erteilten, sofern sie den Nachweis erbrachten, ihre "Nebentätigkeit" z. B. in der Klinik auf maximal die Hälfte reduziert zu haben, verlangen die Zulassungs- und Berufungsausschüsse neuerdings zum Teil den Nachweis der vollständigen Aufgabe jeglicher Nebentätigkeit bzw. einer Einschränkung auf bis zu 10 oder 19 Stunden pro Woche. Unabhängig von der zeitlichen Einschränkung werden Zulassungen mehr und mehr mit der Auflage der vollständigen Aufgabe der Beschäftigung bzw. anderweitigen Tätigkeiten versehen, um eine "Vermischung" der beiden Tätigkeitsbereiche zu vermeiden.

In dieser Situation stellen sich folgende Fragen:

1. Wo liegt die zeitliche Grenze, ab der eine "Nebentätigkeit" der Zulassung gem. § 20 Abs. 1 Ärzte ZV entgegensteht?

2. Inwieweit ergeben sich Einschränkungen hinsichtlich der zulässigen "Nebentätigkeit" aus § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV?

3. Inwieweit hindern Nebentätigkeiten die Erteilung einer Ermächtigung gem. § 95 Abs. 11 SGB V?

II. Gutachterliche Stellungnahme

1. Wo liegt die zeitliche Grenze, ab der eine "Nebentätigkeit" der Zulassung gem. § 20 Abs. 1 Ärzte ZV entgegensteht?

a) § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV lautet:

"Für die Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit ist nicht geeignet ein Arzt, der wegen eines Beschäftigungsverhältnisses oder wegen anderer nicht ehrenamtlicher Tätigkeit für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maße zur Verfügung steht."

Gemäß § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV gilt die Zulassungs-VO "entsprechend" auch für PPT und KJP. § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV ist durch das GSG in seinem Wortlaut abgeändert worden, so dass diese Bestimmung nach der Rechtsprechung des BSG als "formelles Gesetz" anzusehen ist. § 20 Ärzte-ZV wurde durch die Änderung im GSG "in den Willen des formellen Gesetzgebers aufgenommen".

b) Als die Zulassung hindernde "Nebentätigkeiten" sind nach dem Wortlaut nicht nur Beschäftigungsverhältnisse, etwa i. S. des § 7 SGB IV anzusehen, sondern auch andere nicht ehrenamtliche Tätigkeiten. Als solche kommen z. B. die "freie Mitarbeit" in einer Beratungsstelle oder eine Tätigkeit als Gutachter in Betracht. § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV differenziert in keiner Weise hinsichtlich des Inhalts der Tätigkeit. Beschäftigungsverhältnis und selbstständige Tätigkeit können also völlig andere Berufsbereiche betreffen, z. B. im kaufmännischen oder gewerblichen Bereich, Taxifahren usw.; gemeint sind auch Beamtenverhältnisse.

Alleiniges Kriterium ist, ob der PPT oder KJP "für die Versorgung der Versicherten persönlich ... in erforderlichem Maße zur Verfügung steht". Die Pflicht, die Leistungen als PPT und KJP persönlich zu erbringen, folgt schon aus § 32 Ärzte-ZV; so dass sich die Prüfung gem. § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV allein auf die zur Verfügung stehende Zeit erstreckt.

c) Mit dem Tatbestandsmerkmal "Versorgung der Versicherten" bezieht sich § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV auf § 73 Abs. 2 SGB V i. V. m. §§ 27 Abs. 1 Nr. 1 und 28 Abs. 3 SGB V, also auf die "psychotherapeutische Behandlung", wobei § 28 Abs. 3 SGB V ausdrücklich auf die Richtlinien des Bundesausschusses verweist. Aus den Psychotherapierichtlinien vom 23.10.1998 ergibt sich nicht nur der Bezug zu der "seelischen Krankheit" sondern auch ein Verständnis der Psychotherapie als "methodisch definierte Intervention", mit deren Hilfe ein "systematisch verändernder Einfluss" genommen werden soll. Die Richtlinie betont, dass diese Interventionen "eine bestimmte Ordnung des Vorgehens" voraussetzen. Es handelt sich bei der Psychotherapie typischerweise nicht um ein momentanes Geschehen, also einen Eingriff oder eine Information des Patienten im Rahmen einer oder zweier "Sprechstunden", sondern um die "kontinuierliche Gestaltung der Therapeut-Patient-Beziehung" (vgl. A 4 der Psychotherapierichtlinien). Die Psychotherapie zeichnet sich durch eine längerfristige Intervention aus, die auch durch die Beziehung zwischen Therapeut und Patient ihr besonderes Gepräge erhält – unabhängig davon, welche Dauer die Behandlung tatsächlich umfasst, ob es also um eine "Kurzzeittherapie", eine Fokal-Therapie oder eine längerfristige Psychoanalyse geht. Dem entspricht die Verpflichtung des Therapeuten, aufgrund von probatorischen Sitzungen ein Behandlungskonzept zu entwickeln und dies auch näher zu begründen, um so die Genehmigung für die Behandlung auf Kosten der Krankenkasse zu erlangen.

d) "In erforderlichem Maße" steht somit nur der Therapeut zur Verfügung, der dieses den Patienten gemachte "Versprechen" tatsächlich einlösen kann, d. h. die aufgrund der probatorischen Sitzungen für erforderlich erachteten weiteren Behandlungsschritte auch realisieren kann. Unabhängig davon, wie dringend ein Patient auf eine Psychotherapie - welcher Art auch immer - tatsächlich angewiesen ist, müssen die PPT und KJP schon bei dem Erstgespräch darauf achten, dass sie über ausreichende zeitliche Kapazitäten verfügen, um die erforderliche Psychotherapie in der Zukunft durchführen zu können. Diese methodischen Anforderungen werden in der Regel in einer "offenen Sprechstunde" mit dem Ziel einer akuten "Krisenintervention" nicht erfüllt: Gerade der in der Krise befindliche Patient bedarf einer möglichst umgehend einsetzenden Psychotherapie, die sich nicht auf einen einzelnen Kontakt mit dem PPT oder KJP in einer einmaligen "offenen Sprechstunde" beschränkt. Krisenintervention setzt voraus, dass der Therapeut auch in der Lage ist, "methodisch definierte Interventionen" zur Anwendung zu bringen, wie sie den Psychotherapierichtlinien entsprechen. Daraus folgt: PPT und KJP müssen schon beim "Erstkontakt" mit dem Patienten darauf bedacht sein sicherzustellen, dass dieser Erstkontakt in eine methodisch abgesicherten Psychotherapie münden kann.

Dem widerspricht auch § 17 Abs. 1 BMV-Ärzte nicht, wonach der Vertragsarzt gehalten ist, seine Sprechstunde entsprechend "dem Bedürfnis nach einer ausreichenden und zweckmäßigen vertragsärztlichen Versorgung und den Gegebenheiten seines Praxisbereiches festzusetzen ...". Diese Bestimmung gilt gem. § 1 Abs. 4 BMV-Ärzte "entsprechend" für PPT und KJP. Mit dem Wort "entsprechend" haben die Vertragspartner deutlich gemacht, dass das Erfordernis, Sprechstunden abzuhalten, für PPT und KJP in der Regel nur insoweit gilt, als sich aus entsprechenden Erstkontakten mit den Patienten auch eines der sogenannten "Richtlinienverfahren" ergeben kann. Aus der Anwendbarkeit des BMV-Ärzte auf die PPT und KJP kann somit nicht entnommen werden, dass jeder PPT und KJP täglich offene Sprechstunden ausweisen muss, mit denen er - bei im übrigen ausgelasteter Praxis - den Patienten gegenüber ein Versprechen abgeben würde, was er gar nicht einhalten kann. Es widerspricht vielmehr den in der Psychotherapie anzuwendenden Behandlungsverfahren und damit auch dem gesetzlichen Standard gem. § 2 SGB V, mit einem Patienten die Indikation für eine Psychotherapie und damit auch höchstpersönliche Probleme zu erörtern, den Patienten zum Zwecke der Durchführung dieser Psychotherapie dann aber an einen anderen PPT oder KJP zu verweisen. Eine solche "Sprechstunde" dürfte i. d. Regel unwirtschaftlich sein .

e) Zwischenergebnis:

Das Tatbestandsmerkmal "in erforderlichen Maße" in § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV besagt für PPT und KJP, dass diese durch anderweitige Tätigkeiten nicht daran gehindert sein dürfen, die systematische Psychotherapie durchzuführen, für die ihnen eine Abrechnungsgenehmigung vorliegt. "Ungeeignet" i. S. des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV wäre also ein PPT oder KJP mit einer Vollzeitbeschäftigung. "Ungeeignet" i. d. Sinne ist auch, wer zwar "nur" eine Teilzeitbeschäftigung ausübt oder eine Teilzeittätigkeit verrichtet, aber ständig erreichbar sein muss, d. h. "auf Abruf" arbeitet.

f) Dieses Verständnis des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV entspricht einer langjährigen Rechtsprechung des BSG, z. B. soweit es um einen Polizeizahnarzt , einen Stadtmedizinaldirektor, der das städtische Zentralinstitut für Laboratoriumsmedizin leitete oder einen Neurologen ging, der als Angestellter im öffentlichen Dienst 19,25 Wochenstunden beschäftigt war und pro Woche 22 Stunden Sprechstunde nachmittags anbot . Auch neuerdings hat das BSG Ärzte, die anderweitig zeitlich beansprucht waren, nicht für ungeeignet angesehen und hervorgehoben, dass aus dem in § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV kodifizierten Merkmal des Zurverfügungstehens "in erforderlichem Maße" nicht abgeleitet werden kann, der Vertragsarzt müsse seine gesamte Arbeitskraft der vertragsärztlichen Tätigkeit widmen. Vielmehr hat es das BSG dem Wortlaut folgend genügen lassen, dass der die Zulassung anstrebende Arzt in dem Bereich der vertragsärztlichen Tätigkeit im dort üblichen Umfang für die ambulant zu behandelnden Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen zur Verfügung stand . Das BSG folgt mit dieser Betrachtungsweise auch der Rechtsprechung anderer Gerichte, wonach die Ausübung eines „Zweitberufs“ nur dann schadet, wenn konkrete Kollisionen drohen und die zeitliche Einschränkung so stark ist, dass es den Kern der Berufsausübung trifft, also auch die „Freiberuflichkeit“ tangiert .

g) Demgegenüber hat das LSG Berlin in einem Urteil vom 29.5. 1996 bei der Auslegung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV das in den Zulassungsbeschränkungen zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Gesamtkonzept zur Beschränkung der Zahl der Vertragsärzte und damit der Ausgabenentwicklung zu berücksichtigt:

"Denn die gesetzlichen Ziele der Bedarfsplanung lassen sich nur dann verwirklichen, wenn die Eignung zur Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit davon abhängig gemacht wird, dass der Arzt den wesentlichen Teil seiner Berufstätigkeit der kassenärztlichen Versorgung widmet ... . Soll das auf einer Bedarfsplanung aufbauende System der Zulassungsbeschränkungen den ihm zugedachten Zweck erfüllen, bei zahlenmäßiger Beschränkung der Vertragsärzte eine ausreichende vertragsärztliche Versorgung und die freie Wahl unter einer genügenden Zahl von Vertragsärzten zu gewährleisten (§§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 SGB V), so muss das in § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV aufgestellte Eignungserfordernis streng in dem Sinn verstanden werden, dass der Vertragsarzt im wesentlichen mit seiner vollen Arbeitskraft für die Aufgaben des niedergelassenen Arztes zur Verfügung steht ... ."

Der Argumentation im Urteil des LSG Berlin kann auch nicht unter Bezug auf die Auslegung des § 20 Ärzte-ZV in der Zeit vor der Kassenarzt-Entscheidung des BVerfG zugestimmt werden. Damals war ein Arzt für die Ausübung der kassenärztlichen Tätigkeit nicht geeignet, der den ihm zugesprochenen Kassenarztsitz, um den sich eventuell viele Interessenten beworben hatten, nicht voll ausfüllte, da die Zulassungen nur in einem festen rechnerischen Verhältnis zur Versichertenzahl erfolgten . Ausgangspunkt dieser Überlegungen war der tatsächliche Versorgungsbedarf, der sich in einem Verhältniswert (Einwohnerzahl zu Arztgruppe ) wiederspiegelte. Die heutige "Bedarfsplanung" knüpft aber an Durchschnittszahlen zu einem bestimmten Zeitpunkt bezogen auf das gesamte Bundesgebiet an , ohne auf die tatsächliche Auslastung der mitgezählten Praxen oder „wirklichen Bedarf“ Rücksicht zu nehmen. Ob der bundesweit ermittelte "allgemeine bedarfsgerechte Versorgungsgrad" (so § 101 Abs. 1 S. 3 SGB V) nun tatsächlich die Bedarfssituation, also die gesundheitspolitisch gewünschte "Versorgungsdichte" mit Ärzten und Psychotherapeuten widerspiegelt, bleibt - bewusst – außer Acht. Das zeigt schon § 102 SGB V. Eine Auslegung des Tatbestandes "in erforderlichem Maße" wie es das LSG Berlin vorschlägt, entspricht weder dem Wortlaut noch dem systematischen Regelungszusammenhang des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV .

Das BSG kommt in seinem Urteil vom 17.11.1999 zu dem gleichen Ergebnis:

"Da dieses Zulassungssystem (gemeint sind die Zulassungsbeschränkungen gem. § 101 SGB V – der Verfasser) mithin weniger strikt ist als das bis 1961 gültig gewesene, kann nicht gefordert werden, § 20 Abs. 1 ZV-Zahnärzte müsse wieder eng ausgelegt werden, wie der entsprechende § 20 Abs. 1 in der Zeit des früheren Systems ausgelegt worden war... . Wenn sich die in der Bedarfsplanung geregelte, schematische Bewertung zugelassener Ärzte und Zahnärzte mit dem Faktor 1,0 als nicht sachgerecht erweisen sollte, kann darauf grundsätzlich nur die Forderung nach Änderung dieser Regelung selbst, nicht aber die nach der Versagung der Zulassung für MKG-Chirurgen auch als Zahnärzte gestützt werden."

Ergebnis: Nach § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV stehen Beschäftigungsverhältnisse oder nicht ehrenamtliche (also selbständige) Tätigkeiten einer Zulassung ausschließlich dann entgegen, wenn wegen des zeitlichen Umfangs dieser Tätigkeiten der PPT oder KJP "für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in erforderlichem Maße zur Verfügung steht". Dazu bedarf es nicht einer ganztägig geöffneten Praxis, da solcherart „offene Sprechstunden“ mit den Anforderungen einer standardgemäßen Psychotherapie kaum etwas zu tun haben. Deshalb kommt es für die Auslegung dieser Bestimmung auf die Verpflichtung jedes Vertragsarztes, Sprechstunden gem. § 17 Abs.1 BMV-Ärzte anzubieten, nicht an. Entscheidend ist, dass der Psychotherapeut über ausreichend Zeit verfügt, die indizierte Psychotherapie nicht nur einzuleiten, sondern auch fachgerecht durchzuführen.

Mit der Zulassung als Psychotherapeut - sei es bedarfsunabhängig gem. § 95 Abs.10 SGB V oder bedarfsabhängig – steht also eine "Nebentätigkeit" im Umfang bis zu 19,5 Stunden wöchentlich nicht im Widerspruch. Die Grenze von 19,5 Stunden folgt m. E. aus dem „Versprechen“ des Psychotherapeuten, nach Durchführung des Gutachterverfahrens seinen Patienten kontinuierlich und persönlich zum Zwecke der Behandlung zur Verfügung zu stehen und damit auch die „Beziehung“ zu realisieren, die Grundlage einer effektiven Behandlung ist.

Anhaltspunkte dafür, dass im Bereich der Psychotherapie nur Nebentätigkeiten mit weniger Stunden, also etwa nur 10 Stunden oder gar noch weniger Stunden wöchentlich zulässig sein sollen, lassen sich weder aus § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV noch aus dem SGB V allgemein entnehmen – auch nicht aus Erwägungen der Qualitätssicherung. Für unterschiedliche Zeitvorgaben bei KJP einerseits (maximal 15 Stunden) und PPT andererseits (maximal 10 Stunden) enthalten Gesetz und Ärzte-ZV keine Rechtsgrundlage. Mit dem Hinweis auf den mit der bedarfsunabhängigen Zulassung gem. § 95 Abs. 10 SGB V auch angestrebten "Besitzstand" lässt sich m. E. eine Differenzierung nicht rechtfertigen: Nur weil die schon während des "Zeitfensters" von 1994 bis 1997 tätigen Psychologen damals und in der Folgezeit neben der psychologischen Praxis mehr als 19,5 Stunden wöchentlich in einer Einrichtung, Klinik oder andernorts gearbeitet haben, rechtfertigt dies eine "Besserstellung" der bedarfsunabhängig zugelassenen Psychotherapeuten gegenüber den bedarfsabhängig zugelassenen Psychotherapeuten nicht. Die Besonderheiten der bedarfsunabhängigen Zulassung wird in § 47 Abs. 2 Ärzte-ZV abschließend geregelt. Bei der Auslegung des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV kommt es im übrigen auf die Bedarfsplanung nicht an, unabhängig davon, ob die Zulassung für einen „überversorgten“ oder „unterversorgten“ Planungsbereich begehrt wird.

2. Inwieweit ergeben sich Einschränkungen hinsichtlich der zulässigen "Nebentätigkeit" aus § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV?

a) § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV lautet:

"Für die Ausübung vertragsärztlicher Tätigkeit ist nicht geeignet ein Arzt, der eine ärztliche Tätigkeit ausübt, die ihrem Wesen nach mit der Tätigkeit des Vertragsarztes am Vertragsarztsitz nicht zu vereinbaren ist."

Auch diese Bestimmung gilt gem. § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV für die PPT und KJP "entsprechend". Es handelt sich wegen der Änderung durch das GSG um eine „formelles Gesetz“, auch i. Sinne des Art. 100 GG . Schon aus Gründen des in Art. 12 GG geregelten Gesetzesvorbehaltes muss die Unvereinbarkeit in concreto feststehen, um damit den Antrag auf Zulassung ablehnen zu können. Dazu kann auch ergänzend auf das Nebentätigkeitsrecht der Beamten hingewiesen werden, die ihrerseits – anders als die Vertragspsychotherapeuten – von Gesetzes wegen grundsätzlich einen vollzeitigen Arbeitseinsatz schulden.

b) Das BSG hat vor allem im Urteil v. 5.11.1997 hervorgehoben, dass Interessen- und Pflichtenkollisionen, die einer Eignung des Arztes i. S. dieser Vorschrift entgegenstehen, u. a. dann anzunehmen seien,

- "wenn sich die anderweitige ärztliche Tätigkeit und vertragsärztliche Tätigkeit vermischen können und dies sich zum einen zum Nachteil der Versicherten u. a. wegen einer faktischen Beschränkung des Rechts auf freie Arztwahl (§ 76 Abs. 1 S. 1 SGB V) und zum anderen zum Nachteil der Kostenträger auswirken kann, weil insoweit je nach persönlichem Interesse des Arztes Leistungen aus nicht sachgerechten Gründen von dem einen zum anderen Bereich verlagert werden können;

- wenn nicht gewährleistet ist, dass der Arzt aufgrund seiner anderweitigen ärztlichen Tätigkeit Inhalt und Umfang einer vertragsärztlichen Tätigkeit und den Einsatz der der Praxis zugeordneten sachlichen und persönlichen Mittel selbst bestimmen kann."

In dem Urteil v.15.3.1995 verweist das BSG ausdrücklich auf die Entstehungsgeschichte des § 20, wonach diese Vorschrift "Interessen- und Pflichtenkollisionen bei der Wahrnehmung der ärztlichen Tätigkeit ausschließen will, die sich auch zu Lasten der Versicherten auswirken können, z. B. dadurch, dass dessen Recht der freien Arztwahl in der praktischen Durchsetzung beschränkt würde".

c) Das Recht der freien Arztwahl ist in § 76 SGB V jedem Versicherten der GKV garantiert. Dieses mit dem Selbstbestimmungsrecht der Patienten in engem Zusammenhang stehende Wahlrecht wird nochmals hervorgehoben in § 13 Abs.3 BMV-Ärzte. Ärzte verschiedener Fachrichtungen, die nach § 33 Abs. 2 Ärzte-ZV eine Gemeinschaftspraxis bilden, müssen sicher stellen, dass auch hier das Recht der Patienten auf freie Arztwahl gewährleistet ist .

Psychotherapeuten, die in einem zeitlichen Umfang von nicht mehr als 19,5 Stunden/Woche in einer Klinik, einer RehaEinrichtung oder einer Beratungsstelle arbeiten, können u. U. Klienten und Patienten, mit denen sie dort in Kontakt kommen, auch in der eigenen Praxis "weiterbehandeln". Kraft Zulassung ist der Psychotherapeut gehalten, jeden Versicherten der GKV zu behandeln, sofern nicht ein "begründeter Fall" i. S. d. 13 Abs. 6 BMV-Ärzte vorliegt, z. B. das "Zeitbudget" in der Praxis nicht zur Verfügung steht. Die Personenidentität zwischen niedergelassenen Psychotherapeuten und Therapeuten in der Klinik, Beratungsstelle, Reha-Einrichtung usw. hat eine "faktische Begrenzung des Rechts auf freie Arztwahl" nicht zur Folge. Dass der Patient als ambulanten Behandler einen Psychotherapeuten auswählt, mit dem er während des vorangegangenen Klinikaufenthaltes "gute Erfahrungen" gemacht zu haben glaubt, schränkt die freie Arztwahl nicht ein, sondern entspricht den typischen Patientengewohnheiten, die sich bei der Auswahl des Behandlers auf den persönlichen Eindruck bzw. die "Mund-zu-Mund-Propaganda" verlassen.

Mit seinen Formulierungen dachte das BSG wohl an eine etwas andere Konstellation, nämlich die, dass der in der Klinik tätige Arzt einen Patienten mit dem ausdrücklichen Bemerken entlässt, er müsse nun in seiner ambulanten Praxis weiterbehandelt werden bzw. umgekehrt der gleiche Arzt sich eine aufwendige und wenig oder nicht gewinnbringende ambulante Behandlung erspart, indem er den Patienten – obwohl objektiv nicht erforderlich – in die Klinik überweist. Denkbar wäre auch eine Klinikeinweisung mit dem Hintergedanken, die Klinikbetten besser auszulasten usw.. Damit bezieht sich das BSG auf die dem niedergelassenen Vertragsarzt zur Verfügung stehenden Möglichkeiten, anderweitige Leistungen zu veranlassen – Einflussmöglichkeiten, die weder dem beruflichen Selbstverständnis des Psychotherapeuten entsprechen noch gem. § 73 SGB V ihm zur Verfügung stehen.

KJP und PPT sind gem. § 73 Abs. 2 S. 2 SGB V nicht befugt Klinikeinweisungen zu veranlassen. Die Notwendigkeit einer ambulanten Therapie wird in jedem Fall mit Hilfe eines Genehmigungsverfahrens, mit dem nicht nur die Indikation für eine Psychotherapie, sondern auch deren Qualität (nebst „somatischer Abklärung“) überprüft wird. Es entspricht also nicht "dem Wesen" der Tätigkeit als Psychotherapeut in der Klinik, einer Beratungsstelle oder einer Reha-Einrichtung, die dort behandelten Patienten gleichsam durch "sanften Druck" zu veranlassen, in der eigenen Praxis eine ambulante Psychotherapie durchführen zu lassen. Es entspricht auch nicht dem "Wesen" der Tätigkeit in einer solchen Einrichtung, dass der gleichzeitig zur ambulanten Versorgung zugelassene PPT oder KJT unter Verstoß gegen die Auflagen der Nebentätigkeits-Genehmigung ehemalige Klinikpatienten zur Weiterbehandlung in der eigenen ambulanten Praxis veranlasst.

Schon nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV ist nicht erkennbar, dass die Behandlung von Patienten in der Klinik "ihrem Wesen nach" mit der Tätigkeit als zugelassener PPT oder KJP – insbesondere im Hinblick auf das Recht der freien Arztwahl – unvereinbar sein soll. Schon der Bezug auf das „Wesen“ der ärztlichen Tätigkeit in § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV verbietet eine Übertragung der Rechtsprechung des BSG aus dem Pathologen-Urteil vom 5.11.1997 auf die Zulassungspraxis von PPT und KJP. Das „Wesen“ ihrer Berufstätigkeit und ihres beruflichen Selbstverständnisses unterscheidet sich grundlegend von dem Wesen der ärztlichen Tätigkeit.

d) In einem Beschluss des BSG v.25.11.1998 wird demgegenüber generell die "Gefahr von Interessenkonflikten" gesehen, da dieselben Patienten sowohl im Beschäftigungsverhältnis des Arztes wie auch in der niedergelassenen Praxis desselben Arztes behandelt werden können . Das Recht der freien Arztwahl könne hier beeinträchtigt sein:

"Der Kläger ist als Chefarzt einer psychiatrischen Klinik mit 30 Stunden/Woche tätig ... . Die vom Kläger aufgeworfenen Fragen könnten in einem Revisionsverfahren deshalb nicht geklärt werden, weil ihm nach den Maßstäben des Senatsurteils v. 5.11.1997 die Zulassung jedenfalls wegen § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV zu versagen ist ... . Hierzu hat der Senat in dem Urteil v. 5.11.1997 ausgeführt, dass die Tätigkeit als Krankenhausarzt die Zulassung i. d. R. dann hindert, wenn er als Krankenhausarzt in die stationäre Patienten-Versorgung unmittelbar eingebunden ist und die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung im Einzugsbereich des Krankenhauses – wie dies innerhalb des Kernbereichs von Großstädten typischerweise der Fall ist – begehrt ... ."

Zur Klarstellung: Dieser Beschluss beantwortet nicht eine "Rechtsfrage", sondern verneint lediglich das Vorliegen einer "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung" i. S. d. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Das BSG hat in diesem Beschluss den Sachverhalt unter einer anderen Rechtsvorschrift, als sie nach Auffassung des LSG einschlägig war, nämlich unter dem Gesichspunkt des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV gewürdigt, wozu es eigentlich nach den §§ 160 ff. SGG nicht befugt ist.

Das BSG nimmt in dem zitierten Beschluss v. 25.11.1998 Bezug auf die "Pathologen"-Entscheidung v. 5.11.1997 , worin es heißt, dass die oben unter b) erstgenannte Voraussetzung regelmäßig in den Fällen erfüllt sei,

"in denen der die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung im Einzugsbereich des Krankenhauses begehrende Krankenhausarzt bei stationärem Aufenthalt von Patienten unmittelbar in deren Versorgung eingebunden ist. Es liegt nahe, dass sich z.B. Versicherte nach Beendigung der stationären Behandlung verpflichtet sehen könnten, die sich anschliessende ambulante Behandlung bei dem gleichzeitig zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Krankenhausarzt fortzusetzen, schon weil bei erneuter Inanspruchnahme stationärer Versorgung mit der Behandlung durch den Krankenhausarzt gerechnet werden kann. Auch die Möglichkeit, dass ein beim Krankenhaus und gleichzeitig in der vertragsärztlichen Praxis tätiger Arzt aus nicht sachgerechten Gründen Behandlungsschritte bei Versicherten vom ambulanten in den stationären Bereich und umgekehrt verlagern kann, ist nicht von der Hand zu weisen."

Diese Ausführungen gehörten seinerzeit nicht zu den sog. "tragenden Gründen" im Urteil v. 5.11.1997. Es handelt sich also um ein "obiter dictum". Die Erwägungen treffen auch auf die KJP und PPT schon deshalb nicht zu, weil diese Behandlungsschritte "vom ambulanten in den stationären Bereich" sowieso nicht verlagern können. Schließlich unterstellt das BSG mit diesen Ausführungen, dass ein Arzt, der zugleich in der Klinik und ambulant tätig ist, für unwirtschaftliche Handlungen "besonders anfällig" ist. Dies steht jedoch im Widerspruch zur jahrzehntelangen Praxis nahezu aller Zulassungsausschüsse, die in der Vergangenheit bereitwillig auch Krankenhausärzten Zulassungen erteilt haben, oft genug auch in solchen Fällen, in denen die ambulante Weiterbehandlung bei dem vormals in der Klinik tätigen Arzt (z. B. Frauenärzten) ausdrücklich empfohlen wurde. Eine solche Verschränkung von ambulanten und stationären Leistungen liegt durchaus i. S. d. Gesetzes, etwa wenn es in § 115 Abs. 1 SGB V heißt, dass dreiseitige Verträge mit dem Ziel abgeschlossen werden sollen

"durch enge Zusammenarbeit zwischen den Vertragsärzten und zugelassenen Krankenhäusern eine nahtlose ambulante und stationäre Behandlung der Versicherten zu gewährleisten ."

Auch die auf verschiedene Leistungssektoren übergreifende sog. "integrierte Versorgung der Versicherten" gem. §§ 140a ff. SGB V, zielt auf eine möglichst enge Verzahnung zwischen ambulanter und stationärer Behandlung ab.

Wer es aber den Mitgliedern einer Praxisgemeinschaft, einer fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis, einem Vertragsarzt, der zugleich als Belegarzt tätig ist und Ärzten, die sich einem "Praxisnetz" angeschlossen haben, zutraut, die Rechte der Patienten auf freie Arztwahl strikt zu beachten, kann nicht im gleichen Atemzug einem KJP oder PPT, der in der Klinik oder einer Beratungsstelle tätig ist, unterstellen, schon aus dem "Wesen" dieser Tätigkeit folge, dass er das Recht des Patienten auf freie Arztwahl verletzt.

e) Bei der Auslegung des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV ist nicht nur auf den Wortlaut und die systematische Stellung im Gesetz sowie im Verhältnis zum BMV abzustellen, sondern auch darauf, wie sich der mit dieser Vorschrift verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit auswirkt. Der Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn dafür tatsächlich gewichtige öffentliche Interessen streiten. Das Recht des Patienten auf freie Arztwahl sowie die Interessen der GKV an der Wahrung der Wirtschaftlichkeit sind solcherart gewichtige öffentliche Interessen; das ändert aber nichts daran, dass die Gefahr der Verletzung dieser öffentlichen Interessen durch die Erteilung der Zulassung wenn nicht positiv feststehen muss, so doch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit drohen muss. Der BGH fragt beispielsweise in Auseinandersetzungen um die Anwaltszulassung bei gleichzeitiger Versicherungsmaklertätigkeit,

"ob die zweitberufliche Tätigkeit bei objektiv vernünftiger Betrachtungsweise die Wahrscheinlichkeit von Pflichtenkollisionen nahe legt ."

Der BGH befasst sich unter dieser Fragestellung im einzelnen damit, welcherart Information der Antragsteller etwa als Anwalt typischerweise erhält und wie er sie üblicherweise "zur Erfüllung seiner Pflichten im Zweitberuf nutzbar" macht. Auch das VG Darmstadt prüft im Falle der Zulassung eines Rechtsanwaltes als Inkasso-Unternehmer, ob

"sich hinreichend deutlich die Gefahr einer Interessenkollision zwischen den beiden Berufstätigkeiten eines Rechtsanwaltes und eines Inkasso-Unternehmers abzeichnet ."

Auch in seinem Beschluss v. 4.11.1992 hat das BVerfG den Ausschluss vom Beruf des Rechtsanwaltes bei gleichzeitig verrichteten kaufmännischen Tätigkeiten nur dann unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 GG als gerechtfertigt angesehen, wenn sich die Gefahr

"einer Interessenkollision deutlich abzeichnet und nicht mit Hilfe von Berufsausübungsregeln zu bannen ist."

Im Lichte der Berufsfreiheit ist es nicht zulässig, sondern "unverhältnismäßig", dem Zulassungsbewerber wegen einer Zweitbeschäftigung bzw. zweiten Tätigkeit eine Interessenkollision zu unterstellen, die ihn veranlasst, gesetzeswidrig die Berufspflicht zu verletzten und die berechtigten Interessen der Patienten zu missachten.

Auch aus einer eventuellen "Treuepflicht" zu dem Arbeitgeber oder Dienstherrn kann nicht hergeleitet werden, dass der PPT oder KJP bei gleichzeitiger Zulassung zur ambulanten vertragsärztlichen Tätigkeit Rechte der Patienten auf freie Arztwahl oder finanzielle Interessen der Krankenkassen missachtet.

f) Auch wenn man die Tätigkeit eines PPT oder KJP in einer Klinik als "ärztliche Tätigkeit" i. S. d. § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV ansieht (wegen der "entsprechenden Anwendung" dieser Verordnung für Psychotherapeuten gem. § 1 S. 3 Ärzte-ZV), rechtfertigt dies nicht die generelle Unterstellung, der Zulassungsbewerber werde nach erteilter Zulassung das Recht der Patienten auf freie Arztwahl sowie das Wirtschaftlichkeitsgebot missachten. Auch wegen des sich aus dem Berufsgrundrecht ergebenden Gebot der Verhältnismässigkeit muss der Zulassungsausschuss konkret prüfen, ob sich im Einzelfall aus der "ärztlichen Tätigkeit" in der Klinik Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese Tätigkeit ihrem Wesen nach mit einer ambulanten Tätigkeit unvereinbar sei. Dazu reicht die Feststellung, ein zunächst in der Klinik behandelter Patient könnte – wegen des gleichen Einzugsbereichs – später Patient in der ambulanten Praxis werden, nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die vorangegangene "ärztliche Tätigkeit" in der Klinik die konkrete Gefahr einer entsprechenden Interessenkollision in sich birgt. Aus der bisherigen Rechtsprechung des BSG lässt sich eine prinzipielle Interessenkollision von PPT und KJP nicht entnehmen.

g) Ergebnis: Auch dann, wenn man wegen der entsprechenden Geltung der Zulassungsverordnung für Psychotherapeuten gem. § 1 Abs. 3 Ärzte-ZV die Tätigkeit des PPT oder KJP in einer Beratungsstelle, Klinik oder Rehaeinrichtung als eine "ärztliche Tätigkeit" i. S. des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV ansieht, stehen solcher Art Tätigkeiten einer Zulassung nur dann entgegen, wenn sie "ihrem Wesen nach mit der (vertragsärztlichen Tätigkeit ...) nicht zu vereinbaren ist". Eine solche "wesensmäßige" Unvereinbarkeit kann nicht unterstellt werden, wenn der PPT oder KJP im klinischen Alltag einerseits und in der vertragsärztlichen Praxis andererseits Patienten behandelt. Eine wesensmäßige Unvereinbarkeit kommt nur dann in Betracht, wenn eine weitere enge Verknüpfung zwischen der Tätigkeit in der Klinik einerseits und der psychotherapeutischen Behandlung in der Praxis andererseits besteht, wie dies vom BSG im Betriebsärzte-Urteil im Einzelnen ausgeführt wurde (durch räumliche Nähe und der Pflicht zur Verwendung der Patientendaten zu weitergehenden – hier betrieblichen – Zwecken) . Nur dann, wenn konkret die Gefahr einer "Interessen- und Pflichtenkollision" droht, rechtfertigt dies unter Bezug auf § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV die Ablehnung der Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit.

Da die in § 20 Abs. 1 und 20 Abs. 2 Ärzte-ZV vorausgesetzten Interessen- und Pflichtenkollision bei jeder Art von vertragspsychotherapeutischer Tätigkeit zu vermeiden ist, lässt sich eine unterschiedliche Behandlung von Anträgen auf bedarfsunabhängige Zulassung (gem. § 95 Abs. 10 SGB V) einerseits und bedarfsabhängige Zulassung (gem. §§ 95 Abs. 2 SGB V, 19 Ärzte-ZV) andererseits nicht rechtfertigen. Weder ergibt sich aus dem Übergangsrecht zugunsten der PPT und KJP, die eine bedarfsunabhängige Zulassung beanspruchen oder erhalten, eine Besserstellung noch eine Schlechterstellung. Dies folgt im Umkehrschluss aus den §§ 1 Abs. 4 und 47 Abs. 2 Ärzte-ZV.

Unabhängig davon bleiben unter dem Gesichtspunkt des § 20 Abs. 2 Ärzte-ZV alle berufsfremden Tätigkeiten, z. B. als Taxifahrer, Steuerberater, Rechtsanwalt, Künstler, kaufmännischer Angestellter oder in einer Beratungsstelle, die sich auf „die Aufarbeitung und Überwindung sozialer Konflikte oder sonstiger Zwecke außerhalb der Heilkunde“ (§ 1 Abs. 3 S. 3 PsychThG) beschränkt, außer Betracht. Unklar wäre allenfalls, wieweit die Ärzte-ZV unter "ärztlicher Tätigkeit" auch Randbereiche versteht, wie z. B. Arbeiten als Medizinjournalist und Medizinstatistiker . Die Berufspolitik wird – so kann man aus § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV entnehmen – prinzipiell nicht als eine die Zulassung hindernde "ärztliche Tätigkeit" anzusehen sein.

3. Inwieweit hindern Nebentätigkeiten die Erteilung einer Ermächtigung gem. § 95 Abs. 11 SGB V?

a) Die in § 95 Abs. 11 SGB V vorgesehene Ermächtigung setzt eine gewisse "Sockelqualifikation" voraus und verpflichtet den Ermächtigten zugleich, eine "Nachqualifikation" durchzuführen. Erfolgreich ist diese Nachqualifikation nur dann, wenn innerhalb einer Frist von 5 Jahren

"die geforderten Behandlungsstunden, Behandlungsfälle und die theoretische Ausbildung in vom Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen anerkannten Behandlungsverfahren erbracht wurden".

Es entspricht somit dem "Wesen" der Ermächtigung, dass neben der vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit noch eine theoretische Ausbildung durchgeführt wird und zwar ggf. auch in Kombination mit einer berufspraktischen Tätigkeit, etwa im Wege des sog. "Beauftragungsverfahrens" oder aber in einer Institutsambulanz.

Der Gesetzgeber wollte mit dem Rechtsbegriff "Ermächtigung" zum Ausdruck bringen, dass die vertragsärztliche Tätigkeit in jedem Fall zeitlich befristet ist und von der Nachqualifikation begleitet wird. Bei den gem. § 101 Abs. 4 SGB V ermittelten Verhältniszahlen werden Ermächtigungen i. S. des § 95 Abs. 11 SGB V nicht mitgezählt . Nach dem Gesetz ist also die Teilnahmeform der "Ermächtigung" i. S. des § 95 Abs. 11 SGB V nicht geeignet, den sogenannten "allgemeinen bedarfsgerechten Versorgungsgrad" zu definieren. Umgekehrt werden Ermächtigungen nach § 101 Abs. 4 S. 6 SGB V dem "tatsächlichen Bestand" an Psychotherapeuten hinzugerechnet.

b) Die Ermächtigung setzt eine berufsbegleitende Nachqualifikation voraus, d. h. der Ermächtigte mussgrundsätzlich bereit sein muss, psychotherapeutische Behandlungen zu erbringen. Auch der ermächtigte Psychotherapeut muss sich also an dem Versprechen festhalten lassen, die als indiziert und notwendig erkannte und im Gutachterverfahren bestätigte Psychotherapie auch tatsächlich durchführen zu können, und zwar mit den zeitlichen Vorgaben und Konsequenzen, wie sie dem Standard im jeweiligen Richtlinienverfahren entspricht. Unter dem Gesichtspunkt des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV steht also auch der ermächtigte Psychotherapeut noch "im erforderlichen Maße" zur Verfügung, der einer Nebentätigkeit bis zu 19,5 Stunden pro Woche nachgeht (hier gilt das gleiche wie für die Zulassung, dazu oben 1.d)). Daran ändert nichts die Tatsache, dass diese Psychotherapeuten, bedingt durch die Auflage, eine wissenschaftliche Ausbildung durchzuführen, in der Praxis also weitere zeitlichen Einschränkungen hinnehmen müssen. Solcher Art Einschränkungen sind mit jeglicher Fortbildung verbunden, die gerade von Psychotherapeuten in aller Regel auch nach der Zulassung betrieben wird – auch soweit sie (noch) nicht zu den ausdrücklichen Berufspflichten gehört.

c) Was die Problematik der "Vermischung" (vgl. dazu oben 2.b)) von Nebentätigkeiten mit der Tätigkeit als ermächtigter Psychotherapeut anlangt, kann sich aus der Tatsache, dass statt einer Zulassung eine Ermächtigung gem. § 95 Abs. 11 SGB V erteilt wurde, nichts anderes ergeben. Es bedarf also keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob § 20 Abs. 1 und Abs. 2 Ärzte-ZV überhaupt auf Ermächtigungen anwendbar sind. Schon seinem Wortlaut nach bestehen hier erhebliche Zweifel, die aus systematischer Sicht noch durch die Sonderregelung des § 31 Ärzte-ZV verstärkt wird. Auch die Ermächtigungsgrundlage (§ 98 Nr. 10 SGB V) bezieht die Eignungsprüfung ausdrücklich nur auf die Zulassung. Unter diesen Aspekt kann man auch die Ausführungen von Hencke sehen, wonach § 116 SGB V zum Ausdruck bringe, dass Krankenhausärzte wegen ihrer primär stationären Aufgaben grundsätzlich nicht zulassungsfähig seien.

d) Gelangt der Zulassungsausschuss zu dem Ergebnis, eine Vollzeittätigkeit stehe der bereits erteilen Ermächtigung entgegen, rechtfertigt dies – die Rechtswidrigkeit der Ermächtigung von Anfang an unterstellt – deren (rückwirkende) Rücknahme gem. § 45 SGB X nicht: § 31 Ärzte-ZV regelt abschließend die Rechte des Zulassungsausschusses in Bezug auf die Rücknahme (§ 31 Abs. 8 S. 2 Ärzte-ZV) und den Widerruf (§ 31 Abs. 8 S. 3 Ärzte-ZV). Der Widerruf der Ermächtigung kommt also allenfalls dann in Betracht, wenn der mit ihr verfolgte Zweck nicht erreicht wird. Dieser Zweck erschöpft sich hier aber allein in der Besitzstandswahrung in der Person des PPT oder KJP und hat mit dem Sicherstellungsauftrag nichts zu tun.

Prof. Dr. H. Plagemann
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Sozialrecht