Sozialgericht Hamburg zur Nebentätigkeitsfrage

In einem jetzt zugestellten 14-seitigen Urteil hat das Sozialgericht Hamburg zu verschiedenen Aspekten der Nebentätigkeitsfrage für Vertragspsychotherapeuten Rechtsauffassungen geäußert, die den Meinungen mancher Zulassungsgremien und Kassenärztlichen Vereinigungen entgegen stehen. Der Kläger hat ein Halbtagsbeschäftigungsverhältnis beim Jugendpsychiatrischen Dienst eines Hamburger Bezirksamtes. Er wurde vom Berufungsausschuss unter der Bedingung zur vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit zugelassen, dass sein Beschäftigungsverhältnis mit dem Bezirksamt binnen dreier Monate und vor Praxisaufnahme geendet habe. Gegen diese Bedingung erhob der Psychotherapeut Klage. Das Sozialgericht Hamburg entschied:

"Der angefochtene Beschluss des Beklagten ist rechtswidrig, soweit er die dem Kläger erteilte Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung an die Bedingung geknüpft hat, das Beschäftigungsverhältnis beim Bezirksamt Harburg aufzugeben." (1.11.00, Az.: S 3 KA 61/00, S. 5).

1. Der Auffassung des Berufungsausschusses, "dass die isolierte Anfechtung einer unselbständigen Nebenbestimmung nicht zulässig sei, da sie mit dem Verwaltungsakt in einem untrennbaren Zusammenhang stehe" (S. 4), hält das Gericht u.a. entgegen:

"Die Klage ist zulässig, auch wenn sie auf die isolierte Anfechtung einer Nebenbestimmung gerichtet ist. Bei der dem Beschluss beigefügten Nebenbestimmung, vor Praxisaufnahme das Beschäftigungsverhältnis zu beenden, handelt es sich um eine - aufschiebende - Bedingung im Sinne des § 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X, da der Eintritt einer ‚Vergünstigung' in Form der Kassenzulassung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses (Aufgabe des Beschäftigungsverhältnisses) abhängig gemacht wird. Diese Bedingung ist isoliert anfechtbar ... Es wäre auch widersinnig, wenn der Kläger gezwungen wäre, entweder die von ihm begehrte und ihm - wenn auch in modifizierter Form - gewährte Zulassung insgesamt anzufechten oder die Bedingung zu akzeptieren." (S. 5 f.)

2. Der Berufungsausschuss hatte laut Urteilstatbestand die Nebenbestimmung damit begründet: "Das erforderliche Maß, in dem ein Vertragsarzt zur Verfügung stehen müsse, liege nach Auffassung des Beklagten deutlich über der Hälfte der normalen Arbeitszeit. Seit Einführung der Bedarfsplanung dürfe dies nicht mehr außer Betracht bleiben, da jeder Zugelassene mit dem Faktor 1 in die Planung und ggf. Feststellung einer Überversorgung eingehe. Die für Hamburg zu erwartende Feststellung der Überversorgung verbiete, diesen Aspekt zu Lasten von voll arbeitswilligen Therapeuten und eventuell sogar zu Lasten von Versicherten zu vernachlässige. Ein Beschäftigungsverhältnis mit wöchentlich regelmäßig 19,25 Arbeitsstunden sei mit der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung nicht zu vereinbaren, wenn man berücksichtige, dass die verbleibende Arbeitszeit und -kraft zwangsläufig auch für administrative Arbeiten sowie Wege zwischen Wohnung, Arbeitsstätte und Praxis verwandt werden müsse." (S. 3)

Nach umfänglicher Betrachtung der Rechtsfrage kommt das Gericht zu dem Ergebnis:

"Nach Auffassung der Kammer ist es ... notwendig im Sinne des ‚erforderlichen Maßes', dass die angestrebte vertragspsychotherapeutische Tätigkeit mindestens im Umfang einer Halbtagstätigkeit ausgeübt wird. Hierfür spricht neben dem pragmatischen Gesichtspunkt, dass eine Halbtagstätigkeit dem rechnerischen Mittel zwischen Null und einer Vollzeittätigkeit entspricht, der Gesichtspunkt, dass aus Bedarfsplanungs- und Sicherstellungsgründen sichergestellt sein muss, dass die vertragsärztliche Tätigkeit nicht als blßes Hobby, sondern als Schwerpunkt der Tätigkeit ausgeübt wird. Zumindest bei Psychotherapeuten ist eine Halbtagstätigkeit aber auch als ausreichend anzusehen. Für sie gilt die Besonderheit, dass die Zahl der bislang nur eingeschränkt tätigen (und als solche in die Bedarfsplanung eingeflossenen) Psychotherapeuten weitaus höher sein dürfte als die der Ärzte. Während bei letzteren ein eingeschränkter Tätigkeitsumfang seine Ursache in erster Linie in Alters- und Gesundheitsgründen oder der Notwendigkeit einer Kinderbetreuung haben dürfte, kann bei Psychotherapeuten nicht außer Betracht bleiben, dass diese jahre- bzw. jahrzehntelang auf einer höchst unsicheren rechtlichen Grundlage ambulant tätig geworden sind, die viele von ihnen veranlasst hat, neben der Tätigkeit in freier Praxis als zweites, sicheres Standbein ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Zumindest unter Bedarfsplanungsgesichtspunkten wären somit geringere Anforderungen an den notwendigen Umfang der Teilnahme von Psychotherapeuten zu stellen Die neben der vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit ausgeübte Beschäftigung muss - den zeitlichen Anforderungen an eine vertragspsychotherapeutische Tätigkeit entsprechend - vom zeitlichen Umfang her als Nebenbeschäftigung erkennbar sein, um zu verhindern, dass statt der fortgesetzten Angestelltentätigkeit die vertragspsychotherapeutische Tätigkeit als Nebenbeschäftigung betrieben wird. Wenn - wie vorstehend dargestellt - die vertragsärztliche bzw. -psychologische Tätigkeit mindestens den Umfang einer Halbtagstätigkeit haben muss, und zugunsten der Psychotherapeuten unterstellt wird, dass ihre Wochenarbeitszeit insgesamt den Umfang einer normalen Vollzeittätigkeit überschreitet und die für die vertragspsychotherapeutische Tätigkeit verbleibende Zeit nicht durch weitere Aufgaben, z.B. Lehr- und Supervisionstätigkeiten, vermindert wird, ist daher allenfalls eine Nebenbeschäftigung im Umfang einer Halbtagstätigkeit akzeptabel." (S. 13) "Nach Auffassung der Kammer ist es ... notwendig im Sinne des ‚erforderlichen Maßes', dass die angestrebte vertragspsychotherapeutische Tätigkeit mindestens im Umfang einer Halbtagstätigkeit ausgeübt wird. Hierfür spricht neben dem pragmatischen Gesichtspunkt, dass eine Halbtagstätigkeit dem rechnerischen Mittel zwischen Null und einer Vollzeittätigkeit entspricht, der Gesichtspunkt, dass aus Bedarfsplanungs- und Sicherstellungsgründen sichergestellt sein muss, dass die vertragsärztliche Tätigkeit nicht als blßes Hobby, sondern als Schwerpunkt der Tätigkeit ausgeübt wird. Zumindest bei Psychotherapeuten ist eine Halbtagstätigkeit aber auch als ausreichend anzusehen. Für sie gilt die Besonderheit, dass die Zahl der bislang nur eingeschränkt tätigen (und als solche in die Bedarfsplanung eingeflossenen) Psychotherapeuten weitaus höher sein dürfte als die der Ärzte. Während bei letzteren ein eingeschränkter Tätigkeitsumfang seine Ursache in erster Linie in Alters- und Gesundheitsgründen oder der Notwendigkeit einer Kinderbetreuung haben dürfte, kann bei Psychotherapeuten nicht außer Betracht bleiben, dass diese jahre- bzw. jahrzehntelang auf einer höchst unsicheren rechtlichen Grundlage ambulant tätig geworden sind, die viele von ihnen veranlasst hat, neben der Tätigkeit in freier Praxis als zweites, sicheres Standbein ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen. Zumindest unter Bedarfsplanungsgesichtspunkten wären somit geringere Anforderungen an den notwendigen Umfang der Teilnahme von Psychotherapeuten zu stellen Die neben der vertragspsychotherapeutischen Tätigkeit ausgeübte Beschäftigung muss - den zeitlichen Anforderungen an eine vertragspsychotherapeutische Tätigkeit entsprechend - vom zeitlichen Umfang her als Nebenbeschäftigung erkennbar sein, um zu verhindern, dass statt der fortgesetzten Angestelltentätigkeit die vertragspsychotherapeutische Tätigkeit als Nebenbeschäftigung betrieben wird. Wenn - wie vorstehend dargestellt - die vertragsärztliche bzw. -psychologische Tätigkeit mindestens den Umfang einer Halbtagstätigkeit haben muss, und zugunsten der Psychotherapeuten unterstellt wird, dass ihre Wochenarbeitszeit insgesamt den Umfang einer normalen Vollzeittätigkeit überschreitet und die für die vertragspsychotherapeutische Tätigkeit verbleibende Zeit nicht durch weitere Aufgaben, z.B. Lehr- und Supervisionstätigkeiten, vermindert wird, ist daher allenfalls eine Nebenbeschäftigung im Umfang einer Halbtagstätigkeit akzeptabel." (S. 13)

3. Schließlich hatte der Berufungsausschuss die Nebenbestimmung mit der Gefahr einer Interessen- und Pflichtenkollision begründet. "Es liege auf der Hand, dass sich Eltern, die sich aufgrund der Erziehungsberatung und der Behandlung ihrer Kinder durch den Kläger zu einer psychotherapeutischen Behandlung entschlössen, an den der Familie schon bekannten Therapeuten wendeten. ... Die Entfernung zwischen der Beratungsstelle und der Praxis des Klägers stelle angesichts der Nahverkehrsmöglichkeiten keinen zwingenden Hinderungsgrund dar; vielmehr zögen es manche Patienten erfahrungsgemäß aus Angst vor Gerede in der Nachbarschaft sogar vor, Psychotherapeuten in weit entfernten Stadtteilen aufzusuchen." (S. 3)

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage führt das Gericht aus:

"Wäre aber jegliche denkbare Möglichkeit einer Interessen- und Pflichtenkollision auszuschließen, würde dies dazu führen, dass Psychotherapeuten alle Nebentätigkeiten verschlossen wären, bei denen sie - wenn auch nur im weiteren Sinne - psychotherapeutisch tätig wären. Das würde zu dem zweifelhaften Ergebnis führen, dass ihnen alle fachfremden Nebentätigkeiten vom Taxifahrer bis zum Vertreter für Hundefutter im zeitlichen Umfang des § 20 Abs. 1 Ärzte-ZV offenstünden, ihnen aber gerade die Tätigkeiten verwehrt wären, die sie erlernt und zu ihrem beruflichen Betätigungsfeld erwählt haben. Es dürfte auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten äußerst zweifelhaft sein, ob der derart umfassende Ausschluss rechtlich haltbar wäre. ... Nach Auffassung der Kammer kann auch nicht gefordert werden, dass eine Interessen- und Pflichtenkollision mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Andererseits reicht es nicht aus, dass die Möglichkeit einer Interessen- und Pflichtenkollision lediglich unwahrscheinlich ist. Die Kammer ist daher der Auffassung, dass die Gefahr einer Interessen- und Pflichtenkollision zwar für den Regelfall ausgeschlossen sein muss, atypische Ausnahmefälle (sogenannte ‚Ausreißer') aber unberücksichtigt zu bleiben haben. Im vorliegenden Fall besteht das Klientel in der (angestrebten) Praxis des Klägers wegen dessen Zulassung als psychologischer Psychotherapeut (und nicht als Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeut) ausschließlich aus Erwachsenen, im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses hingegen aus Kindern. Beide Klientengruppen überschneiden sich daher grundsätzlich nicht. Daran ändert auch die abstrakte Möglichkeit nichts, dass der Kläger bei der Beigeladenen zu 1) zusätzlich einen Antrag auf Erteilung einer Abrechnungsgenehmigung für die Behandlung von Kindern und Jugendlichen stellen könnte, der angesichts einer bestehenden Unterversorgung in diesem Bereich voraussichtlich erfolgreich wäre. Derartige abstrakte, vom Willen des Psychotherapeuten abhängige und noch nicht realisierte Gestaltungsmöglichkeiten haben bei der Prüfung einer Interessen- und Pflichtenkollision außer Betracht zu bleiben." (S. 7 f.)

Im Weiteren befasst sich das Gericht mit der konkreten Arbeitsaufgabe des Klägers im Jugendpsychiatrischen Dienst und sieht keinen Anlass, eine rechtlich relevante Interessen- und Pflichtenkollision herzuleiten. Einzelfälle (‚Ausreißer') müssten außer Betracht bleiben.

Anmerkung:

Die isolierte Anfechtbarkeit der Nebenbestimmung bedeutet, dass der Widerspruch und die Klage gegen die Nebenbestimmung die Wirksamkeit der Nebenbestimmung aufschieben (§ 96 Abs. 4 SGB V/§ 97 Abs. 1 Nr. 4 SGG). Dagegen wird die Zulassung als solche bestandskräftig. Der Psychotherapeut kann also zunächst die Nebentätigkeit fortsetzen und die vertragspsychotherapeutische Arbeit beginnen. Sollte eine spätere Instanz das Urteil des Sozialgerichts aufheben und die Wirksamkeit der Nebenbestimmung feststellen, ist anzuraten, die Bedingung der Nebenbestimmung vor Eintritt der Rechtskraft zu erfüllen. Sonst könnte die Zulassung von Amts wegen entzogen werden.

Wolf Waninger

Das Urteil wurde mitgeteilt von RA Oliver Butzmann, Hamburg - www.ra-steinbrink.de -.