Hinweise zum Umfang der Nebentätigkeit

Nicht voreilig verzichten!

Das BSG hat seine Rechtsprechung anlässlich des Falles einer Psychotherapeutin geändert. Es hält neben der Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung jetzt nur noch 13 Wochenstunden Nebentätigkeit bzw. ein Drittel einer Vollzeitzeitbeschäftigung für zulässig (30.01.2002, Az.: B 6 KA 20/01 R). Die Entscheidung überraschte umso mehr, als noch die BSG-Zeitfensterurteile gegen die Zulassung von Psychotherapeuten darauf gestützt waren, die Teilnahme im Zeitfenster müsse vertragsarztähnlich, also mindestens annähernd halbtägig gewesen sein.

Ob das Urteil, das noch nicht schriftlich vorliegt, gültig bleiben wird, ist fragwürdig. Denn es stößt auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Gesichtspunkt sachwidriger, unzulässiger Beschränkung der Berufsausübung. Außerdem dürfte es der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zur mittelbaren Frauendiskriminierung entgegenstehen, und zwar wegen des überproportional hohen Frauenanteils unter den PsychotherapeutInnen und, weil die Vereinbarkeit von Berufs- und Familientätigkeit durch die gerichtlich verordnete Übergewichtigkeit der Berufstätigkeit unzumutbar beeinträchtigt würde.

Die Pressemitteilung des Bundessozialgerichts genügte, um schon Schlussfolgerungen zu verkünden. So heißt es im Berliner „KV-Blatt“ 03/02 (S. 36):

„Da die Eignung während der gesamten vertragsärztlichen bzw. -psychotherapeutischen Tätigkeit vorliegen muß, ist das BSG-Urteil nicht nur für diejenigen Ärzte und Psychotherapeuten von Bedeutung, die erst jetzt ihre Zulassung anstreben. Betroffen sind vielmehr auch diejenigen, denen die Zulassungsgremien in Kenntnis eines Beschäftigungsverhältnisses die Zulassung erteilt haben. Sie sind gehalten, das Beschäftigungsverhältnis auf ein Drittel der üblichen Wochenarbeitszeit zu reduzieren oder - soweit dies nicht möglich ist - das Beschäftigungsverhältnis zu kündigen. Andernfalls könnte ihnen die Kassenzulassung entzogen werden. Einen Bestands- oder Vertrauensschutz gibt es nicht, weil derartige Verwaltungsakte bei einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgehoben werden können (§ 95 Abs. 6 SGB V, § 48 Abs. 1 SGB X).“

Die Rechtsauffassung, die in dieser KV-Veröffentlichung zum Ausdruck kommt, ist jedenfalls abzulehnen, soweit sie sich auf bestandskräftige Zulassungen bezieht.. § 48 Abs. 2 SGB X regelt, dass ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft dann aufgehoben werden kann, wenn der zuständige oberste Gerichtshof das Recht nachträglich anders auslegt als die Behörde bei Erlass des Verwaltungsaktes und sich dieses zugunsten des Berechtigten auswirkt. Im Umkehrschluss ist der Verwaltungsakt nicht aufzuheben, wenn sich die geänderte Rechtsprechung zuungunsten der Berechtigten auswirkt.

In der Ärzte-Zulassungsverordnung und in § 95 Abs. 6 SGB V findet sich eine solche Regelung nicht. Daraus kann geschlossen werden, dass eine nachträgliche Rechtsprechungsänderung ohne Auswirkung auf die unanfechtbare Zulassung bleibt. Die Diskussion wurde bereits anlässlich der Zeitfenster-Urteile geführt. Soweit bekannt, ist aus guten Gründen in keinem Fall eine unanfechtbare Zulassung mit der Begründung entzogen worden, die nachträglich festgelegten BSG-Zeitfensterkriterien seien nicht erfüllt gewesen.

Niemand braucht seine - bisher zulässige - Nebentätigkeit von sich aus zu reduzieren oder zu kündigen. Auch auf die Aufforderung einer Kassenärztlichen Vereinigung oder von Kranken- bzw. Ersatzkassenseite braucht nicht reagiert zu werden.

Nach § 27 Ärzte-Zulassungsverordnung könnte nur der Zulassungsausschuss von sich aus oder auf Antrag der KV oder von Kassenseite mit dem Entzug der Zulassung zu drohen versuchen. Die Betroffenen müssten dann in die mündliche Verhandlung vor den Zulassungsausschuss geladen werden. Wenn es - wider Erwarten - zum Entzug einer Zulassung wegen einer Nebentätigkeit von mehr als 13 Wochenstunden kommen sollte, gilt die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen: Widerspruch zum Berufungsausschuss, Klage beim Sozialgericht, Berufung beim Landessozialgericht und u.U. Revision zum Bundessozialgericht. Während des langwierigen Instanzenweges könnte die Zulassung und eine mehr als 13-stündige Nebentätigkeit weiterhin uneingeschränkt und ohne spätere Nachteile wahrgenommen werden.

Erst in letzter Instanz (LSG oder BSG) käme es auf die Rechtsauffassung des Gerichtes an, ob die Nebentätigkeit fortgesetzt werden kann. Für den nach den obigen Erläuterungen unwahrscheinlichen Fall, dass auch die letzte Instanz eine mehr als 13-stündige Nebentätigkeit für die Zukunft versagen würde, bliebe i.d.R. in der letzten mündlichen Verhandlung die Möglichkeit zuzusichern, dass die Nebentätigkeit innerhalb von drei Monaten nach Rechtskraft eines entsprechenden Urteils auf das verlangte Maß reduziert werde; ein Entzug der Zulassung ist dann nicht möglich.

Wenn dieser Instanzenweg provoziert werden sollte, würde der Zulassungsausschuss ganz gewiss damit nicht die Interessen der vertragspsychotherapeutischen Versorgung wahrnehmen.