Was wird aus den Nachzahlungen?

Gespräch mit Dr. Wolfgang Spellbrink, Richter am 7. Senat des BSG

Nachvergütungen und deren Verzögerung, Ratenzahlungen und Verzinsung beschäftigen die zugelassenen Psychotherapeutinnen und -therapeuten bundesweit. Der am 28. Januar 2004 durch das BSG bestätigte Rechtsanspruch auf Nachzahlungen für die genehmigungspflichtigen Leistungen der Kolleginnen und Kollegen ist bislang erst in einigen Kassenärztlichen Vereinigungen umgesetzt worden. Die Suche nach den Finanziers der nachzuvergütenden mehr als 500 Millionen Euro  Kassen und/oder KVen  beschäftigt diejenigen, die neu bescheiden müssen, scheinbar mehr als die Suche danach, einen rechtskonformen Zustand in der Honorierung der Psychotherapeutinnen und Psychotherapeuten nach dem 1.1.2000 möglichst rasch herzustellen.
Report Psychologie sprach deshalb mit dem Richter am 7. Senat des Bundessozialgerichtes, Dipl.-Psychologe Dr. Wolfgang Spellbrink.
Das Gespräch führten Rechtsanwalt Dr. Heinz Nilges und Uschi Gersch.

Ca. 12.000 psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten und ca. 4000 psychotherapeutisch tätige Ärzte warten bundesweit auf mehr als eine halbe Milliarde Euro, das sind rund 20% des Umsatzes aus psychotherapeutischer Tätigkeit in der gesetzlichen Krankenkasse seit 2000. Was können diese Kolleginnen und Kollegen, was können wir tun, damit dieser Anspruch endlich umgesetzt wird?

Diejenigen, die die Bescheide nicht hingenommen und widersprochen haben und deren Widersprüche ruhend gestellt worden sind, können sofortige Neubescheidung beantragen und, sofern dieses nicht in angemessener Frist geschieht (§ 88 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz nennt hier für den Erlass eines Widerspruchsbescheids die Frist von drei Monaten), eine Untätigkeitsklage beim zuständigen Sozialgericht einreichen. Darin können sie im Prinzip auch versuchen, die jeweilige KV in Verzug wegen der fehlenden Neubescheidung zusetzen. Ob es eine Verurteilung zu entsprechenden Prozessoder Verzugszinsen geben wird, ist angesichts der bisher sehr restriktiven Rechtsprechung des 6. Senats des BSG zum Zinsanspruch im Vertragsarztrecht allerdings zweifelhaft.

Wie lange ist eine Verzögerung der Neubescheidung eigentlich rechtskonform? Wann kann ein Psychotherapeut seiner KV den Gerichtsvollzieher schicken?

Diese Fragen lassen sich so nicht beantworten. Jedes Gericht geht davon aus, dass eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in angemessener Frist eine Neubescheidung durchführt, wenn sie erforderlich ist bzw. wenn ein entprechendes Urteil vorliegt. Rechtsansprüche kann ein einzelnes Mitglied der KV lediglich bei Gericht einklagen. Einen Gerichtsvollzieher kann ein einzelner Psychotherapeut im Prinzip nicht schicken.
Nach § 201 SGG kann ein Gericht allerdings auf Antrag unter Fristsetzung ein Zwangsgeld bis zu tausend Euro androhen. Erforderlich ist aber hierfür zuerst einmal, dass ein entsprechendes Urteil vorliegt und die KV dieses Urteil nicht umsetzt.

Anspruch auf eine bestimmte Honorierung existiert nicht

Der Beschluss des Bewertungsausschusses und das Urteil des BSG stellen hierfür keine Handlungsgrundlage dar. Es muss hier  zum wiederholten Mal  deutlich darauf hingewiesen werden, dass die Zulassung zur kassenärztlichen Versorgung keinen Anspruch auf eine bestimmte Honorierung begründet, sondern lediglich das Recht, an der Honorarverteilung beteiligt zu werden. Dass dies in angemessener Form zu erfolgen hat, ist selbstverständlich: Die Überlegungen zur angemessenen Höhe der Vergütung der Psychotherapeuten beziehen sich in der Rechtsprechung des BSG allerdings immer nur auf die zeitgebundenen und genehmigungspflichtigen Leistungen, da diese doppelt mengenbegrenzt sind und deshalb  bis zum Inkrafttreten des neuen EBM  aus der Vergütungssystematik aller übrigen Leistungen in der gesamten vertragsärztlichen Versorgung herausfielen.

Die systematischen Überlegungen des BSG gehen davon aus, dass psychotherapeutische Leistungserbringer mit einer voll ausgelasteten Praxis das gleiche Einkommen vor Steuern erzielen können müssten wie vergleichbare Arztgruppen im Durchschnitt. Nun wird künftig die Gesamtvergütung durch neue Verträge  auch außerhalb der KVen  geringer werden, weiter wird das Facharzteinkommen durch Hausarztverträge, die u.a. aus der Gesamtvergütung »gesponsert« werden, langfristig durchschnittlich absinken und damit auch der Mindestpunktwert für psychotherapeutische Leistungen. Erstreckt sich dann das vergleichbare Einkommen für die Berechnung des Mindestpunktwertes auf das gesamte GKV-Einkommen der vergleichbaren Arztgruppen, also auf Einkommen aus der KV-Honorarverteilung und aus gesondert geschlossenen Verträgen?

Selbstverständlich nur auf das Einkommen aus der KV. Die Honorarverteilung geschieht aus der Gesamtvergütung und nur auf eine Teilnahme an der Verteilung der Gesamtvergütung hat man  auch die Psychotherapeutinnen und - therapeuten  einen Anspruch.

Neigung der Waage zugunsten der Hausärzte ist politisch gewollt

Dass die Waage jetzt zugunsten der Hausärzte auszuschlagen scheint, ist politisch gewollt, weil die gegenwärtige Bundesregierung den Hausarzt als Lotsen und tendenziellen Kostensparer betrachtet.
Die Psychotherapeuten und Pschyotherapeutinnen erleiden insofern das Schicksal einer normalen Facharztgruppe. Falls es da aus Ihrer Sicht Änderungsbedarf gibt, müssen Sie die Politiker überzeugen. Das ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung.

Zurück zur Nachvergütung: Viele Psychotherapeuten haben wegen zu niedriger Punktwerte widersprochen. Ist es zulässig, dass in der Neubescheidung ein Unterschied zwischen Mindestpunktwerten gemacht wird, die auf jeden Fall zu niedrig gemäß der nun gültigen Formel des Bewertungsausschusses waren, und den Restpunktwerten, die u.U. sogar abgesenkt werden könnten?

Es besteht der Anspruch, dass Ihrem Widerspruch abgeholfen wird. Im Prinzip gilt der Grundsatz des Verbots der »reformatio in peius«, d. h., der Widerspruchsführer darf durch seinen Widerspruch nicht zusätzlich belastet werden. Dies misst sich grundsätzlich anhand des so genannten Verfügungssatzes des Bescheids, d h letzlich daran, was der Bescheid »regelt«. Ein Honorarbescheid hat nun den Verfügungssatz: der Psychotherapeut X erhält für das Quartal Y ein Honorar in Höhe von Z Euro. Erhält der Therapeut oder die Therapeutin auf seinen Widerspruch hin mehr, d.h. ein insgesamt höheres Honorar, so hat er gewonnnen, und das Vorgehen der KV ist als solches nicht angreifbar. Wenn der neue Bescheid also eine Differenz zugunsten des Widerspruchsführenden ausweist  unabhängig von der Höhe der Differenz,  ist formal hiergegen nichts einzuwenden. Auf keinen Fall kann aber aufgrund des Verböserungsverbots in dem neuen Bescheid eine negative Differenz festgestellt werden, insoweit besteht Vertrauensschutz.
Keine KV wird von einem Widerspruchsführer Geld zurückfordern können. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die jeweils eingelegten Widersprüche eine Differenzierung bez. der Regelungen in dem Bescheid zu den unterschiedlichen Punktwerten aufweisen, die einer rechtlichen Überprüfung insoweit standhalten würden, dass nur der angefochtene Punktwert neu beschieden werden müsste und der nicht angefochtene Punktwert mangels Anfechtung bestandskräftig geworden wäre. Es ist mir allerdings nicht bekannt, ob in der Praxis solche Unterscheidungen getroffen wurden und Vertragstherapeuten tatsächlich ihren Widerspruch auf einen Teil des Honorarbescheids begrenzt haben. Im Zweifel wurde doch einfach gegen den gesamten Bescheid insgesamt Widerspruch eingelegt, so dass es bei der Aussage: »Gewonnen ist, wenn das Honorar insgesamt nur um einen Euro steigt«, im Regelfall bleibt.

Wie ist es zu beurteilen, wenn es eine im Honorarverteilungsmaßstab (HVM) angelegte Zusammenführung der Berechnung (z.B. zeitweise in der KV No) der Punktwerte gibt, so dass der Restpunktwert nicht mehr als 15% unter den Mindestpunktwert sinken kann ?

Dann kann es zwingend erforderlich werden, dass der Restpunktwert in den Neubescheiden ebenfalls angepasst wird. Umgekehrt kann keine Systematik abgeleitet werden, dass aufgrund einer solchen Koppelung der Mindestpunktwert abgesenkt werden kann. Denn dieser berechnet sich nach der Formel des Bewertungsausschusses, und die ist höherrangig als ein HVM. Das Bundessozialsgericht (BSG) hat hierzu auch den Grundsatz der gleichmäßigen Honorarverteilung aufgestellt, d.h. die Punktwertunterschiede dürfen nicht zu dramatisch werden. Allerdings ist hier möglicherweise zu berücksichtigen, dass die Stützung der genehmigungspflichtigen und zeitabhängigen psychotherapeutischen Leistungen ein Privileg darstellt, das als solches nur den Psychotherapeuten eingeräumt wird, so dass jedenfalls einem Hochziehen der anderen Punktwerte Grenzen gesetzt sind.

Modellrechnung des BSG
»nicht ganz realitätsgerecht«?

Inwieweit ist aber noch von einer angemessenen Vergütung psychotherapeutischer Leistungen zu sprechen, wenn ein Punktwert von zwei Cent für die nicht genehmigungspflichtigen Leistungen eingestellt wird?

Dazu hat sich das BSG bislang nicht geäußert. Es wird dann im Einzelfall zu prüfen sein, inwieweit die jeweiligen Widerspruchsführer bei ihrer Leistungserbringung der genehmigungspflichtigen Leistungen tatsächlich auf die abgerechnete Menge nicht genehmigungspflichtiger Leistungen rekurrieren können und müssen. Inwieweit das überhaupt nachweisbar ist, entzieht sich meinem Überblick.
Wenn allerdings das Einkommen nennenswert gekürzt ist durch eine Herunterberechnung des Restpunktwertes, um damit einen Mindestpunktwert zu stützen, kann das im Einzelfall sicherlich rechtliche Bedenken erzeugen, sofern ersichtlich ist, dass die nicht genehmigungspflichtigen Leistungen nicht im Sinn einer Mengenausweitung eingesetzt worden sind. Das wiederum nachzuweisen dürfte nicht einfach sein. Zudem, ich weiß, dass ich mich wiederhole, hat das BSG positiv für die Therapeuten nur hinsichtlich der Leistungen entschieden, die gerade einer Mengenausweitung nicht zugänglich sind. Das BSG ist insofern von einem Modelltherapeuten ausgegangen, der 36 Stunden in der Woche therapiert, im Wesentlichen also durch zeitgebundene und genehmigungsbedürftige Leistungen ein Auskommen erzielt. Vielleicht war dieses Bild der therapeutischen Tätigkeit nicht ganz realitätsgerecht, aber eine praxisinterne Stützung der zeitabhängigen Leistungen über sonstige Leistungen liegt eigentlich nicht auf der Linie des 6. Senats.

Durchschnittlich zwanzig Prozent des Umsatzes sind den Psychotherapeuten seit 2000 rechtswidrig vorenthalten worden. Ergibt sich daraus nicht zwingend eine Verzinsung dieses Anspruches? Vor allem auch deshalb, weil mit einem Urteil des 3. Senats des BSG ein Krankenhaus gegenüber den Krankenkasssen einen Zinsanspruch wegen rechtswidrig unterlassener Zahlungen durchsetzen konnte?

Die Urteile des 6. Senats zur Verzinsung des Vertragsarzthonorars sind, wie bereits erwähnt, eindeutig: Es gibt keine Verzinsung, weil es sich um keine Sozialleistung handelt. Andererseits sind diese Urteile teilweise mehr als ein Jahrzehnt alt. Wenn Sie erneut versuchen wollen, den Zinsanspruch einzuklagen, bleibt Ihnen das unbenommen. Sicherlich haben sich die finanziellen Verhältnisse im KVBereich verändert, und auch das Sozialgerichtsgesetz hat sich hinsichtlich der Kosten pp dem Zivilprozess angenähert.

Pessimistisch hinsichtlich möglicher Zinsen

Ich würde dazu raten, einen besonderen finanziellen Härtefall hinsichtlich des Zinsanspruchs vor die Sozialgerichte zu bringen. Ob sich im Einzelfall tatsächlich nachweisen lässt, dass durch schuldhaftes Vorgehen der KV ein Praxisführer gezwungen war, Kredite aufzunehmen und diese mit Zinsen zu bedienen, wird sicherlich nicht einfach sein. Ich bin aber offen gesagt eher pessimistisch, was den Ausgang dieses Verfahrens angeht.

Nicht alle Kolleginnen und Kollegen haben den Bescheiden ihrer KV widersprochen, fast alle haben einoder zweimal vergessen, Widerspruch einzulegen. Gilt jetzt, dass die geänderte Rechtsnorm die KVen verpflichtet, alle neu zu bescheiden.

Das würde ich so grundsätzlich nicht unterschreiben. Es gilt § 44 Abs. 2 SGB X. Danach ist die KV grundsätzlich von Amts wegen verpflichtet, rechtswidrige Bescheide aufzuheben, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft. Die Aufhebung mit Wirkung für die Vergangenheit steht gem § 44 Abs. 2 S. 2 SGB X hingegen im Ermessen der KV. Nach der Rechtsprechung des BSG kann sich eine KV bei den anzustellenden Ermessenserwägungen bislang sehr allgemein auf das Interesse am Systemerhalt berufen und damit eine Neuabwicklung für die Vergangenheit ablehnen. Allerdings haben einige Landessozialgerichte (Niedersachsen und Baden-Württemberg) die KV dazu verpflichtet, im Einzelnen zu begründen, wieso für Psychotherapeuten, die keinen Widerspruch eingelegt haben, eine Abwicklung für die Vergangenheit gem. § 44 Abs. 2 S. 2 SGB X nicht in Betracht kam. Dabei soll die KV auch die finanzielle Betroffenheit im Einzelfall in ihre Ermessenserwägungen einstellen. Mir hat das eingeleuchtet.
Berücksichtigt könnte im Rahmen des Ermessens m.E. auch werden, dass ein Betroffener praktisch in jedem Quartal Widerspruch eingelegt hat und lediglich ein oder zwei Quartale offensichtlich vergessen wurden. Aber bislang ist die Rechtsprechung jedenfalls des BSG eine andere.
Wenn aber eine KV eine Ratenzahlung an alle  gleichgültig ob Widerspruch eingelegt wurde oder nicht  bereits getätigt hat, hat sie damit den Anspruch aller gem. § 44 Abs. 2 SGB X konkludent anerkannt und kann hinter diese ihre Entscheidung nicht mehr zurück.

Kann eine KV eigentlich in Raten zahlen, Abschläge entrichten?

Das kann ich mir pauschal so nicht vorstellen. Zahlungen müssen grundsätzlich auf der Grundlage eines Bescheides erfolgen, der Bescheid muss seinerseits eine Aussage darüber treffen, welches Quartal geregelt werden soll. Hier sind wir wieder beim Thema des Regelungsgehalts oder Verfügungssatzes von Bescheiden. Anders kann ich mir eine Zuordnung innerhalb der je quartalsmäßigen Verteilung der Gesamtvergütung nicht vorstellen. Es müsste dann zumindest in der Abschlagszahlung ganz deutlich werden, für welche Quartale in welcher Höhe der Abschlag geleistet wird.
Abschlagszahlungen ohne Quartalsbezug sind absurd Ein Vorgehen der Art »erst mal 10 000 Euro an jeden Abschlag« halte ich geradezu für absurd. Es ist natürlich denkbar, dass eine KV quartals- oder jahrweise neu bescheidet und entsprechend ihre Zahlungen staffelt. Hinsichtlich der anderen Zeiträume haben Sie dann aber die eingangs erwähnte Möglichkeit, Neubescheidung oder Widerspruchsbescheidung zu beantragen und gegebenenfalls eine Untätigkeitsklage einzureichen.

Herr Dr. Spellbrink, wir danken Ihnen für das Gespräch.